德国

自然法学说提出，行为人如果在自由状态下设定了原因，即使结果发生时已不自由，结果仍可以归属于他。这一思想后来被刑法学用来处理醉酒等自陷无能力的情形。

刑罚绝不能仅仅作为促进犯罪人自身或市民社会其他利益的手段，而只能因为他犯了罪而科处；即使市民社会即将解散，也应先处决监狱中最后一名杀人犯（「岛屿之例」）。 康德也讨论了紧急状态（如船难中抢夺木板）：这种行为不可罚，但并不因此正当。

文献：康德，Die Metaphysik der Sitten（道德形而上学），1797

费尔巴哈主张，只有在客观上指向犯罪结果、具有危险的行为才能作为未遂处罚。这是客观未遂论的起点，「不能犯」由此成为问题。

文献：费尔巴哈，Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts（德国普通刑法教科书），1801

费尔巴哈以拉丁法谚的形式表述罪刑法定，并以心理强制说为其理论基础：只有事先以法律明示刑罚，才能产生威慑。罪刑法定从此成为近代刑法的基石。

文献：费尔巴哈，Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts（德国普通刑法教科书），1801

以法律预告刑罚，使人们在权衡犯罪的快乐与刑罚的痛苦后放弃犯罪。这是一般预防论的经典形态，也是罪刑法定的理论基础。

文献：费尔巴哈，Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts（德国普通刑法教科书），1801

公民原则上只负有不作为的义务；不作为要成为犯罪，必须存在由法律或契约产生的特别作为义务。这是形式的法义务说的起点，此后先行行为等来源被逐步加入。

文献：费尔巴哈，Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts（德国普通刑法教科书），1801

《法哲学原理》区分无犯意的不法、诈欺与犯罪。后来的客观违法论与主观违法论之争，都可以在这里找到思想资源。黑格尔也把刑罚理解为对犯罪（对法的否定）的否定，这是报应论的经典形态之一。

文献：黑格尔，Grundlinien der Philosophie des Rechts（法哲学原理），1820

比恩鲍姆反对把犯罪理解为对权利的侵害，主张犯罪侵害的是国家应当保障的「财」（Gut）。「法益」（Rechtsgut）这一术语后来由宾丁推广。

文献：比恩鲍姆，Über das Erforderniß einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens（论犯罪概念中权利侵害的必要性），Archiv des Criminalrechts，1834

黑格尔学派的贝尔纳以这一命题表述正当防卫的严格立场：防卫者不负退避义务，也不受法益均衡的限制，因为防卫本身就是对法的确证。这一思想奠定了德国正当防卫论的基调。

文献：贝尔纳，Die Notwehrtheorie（正当防卫论），Archiv des Criminalrechts，1848

罗萨尔教唆罗泽杀害某人，罗泽在黑暗中误杀了另一个人。普鲁士最高法院认为，正犯的对象错误不影响其故意，也不影响教唆者的责任。对象错误、打击错误的区分以及「被教唆者的错误对教唆者意味着什么」由此成为经典问题。

文献：普鲁士最高法院，Rose-Rosahl-Fall（Preußisches Obertribunal, 1859）（罗泽—罗萨尔案），1859

从等价说出发，一切条件在因果上都是等价的，因此无法从客观上区分正犯与共犯，只能看行为人是以正犯的意思（animus auctoris）还是以共犯的意思（animus socii）行为。主观说由此奠基，并长期主导德国判例。

文献：冯·布里，Zur Lehre von der Teilnahme an dem Verbrechen und der Begünstigung（论犯罪参与与包庇），1860

耶林在罗马私法研究中指出，即使没有过错（Schuld），也可能存在「客观的不法」（例如善意占有他人之物）。违法与责任由此被区分开来，这是客观违法论与此后一切不法论的起点。

文献：耶林，Das Schuldmoment im römischen Privatrecht（罗马私法中的责任要素），1867

默克尔认为法是命令，只有能够理解命令的人才能违反它，因此无责任能力者的行为不可能违法。这是对客观不法概念的直接反对。

文献：阿道夫·默克尔，Kriminalistische Abhandlungen I（刑法论文集（第一卷）），1867

帝国刑法典以「开始实施」（Anfang der Ausführung）界定未遂（第 43 条），规定了中止（第 46 条）、正犯、教唆犯与帮助犯的区分（第 47—49 条）， 以及因意识丧失或精神活动的病理障碍而排除自由意志决定时不罚（第 51 条）。这些条文是此后德国总论各项争论的出发点。

文献：帝国议会，Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich（1871）（德意志帝国刑法典），1871

犯罪人违反的不是刑法条文，而是条文背后的行为规范（例如「不得杀人」）。规范与刑罚法规的区分，是后来行为无价值论的重要资源。

文献：宾丁，Die Normen und ihre Übertretung, Bd. 1（规范及其违反（第一卷）），1872

一切「若无此条件，结果就不会发生」的条件，在法律上都是等价的原因，不能区分原因与条件。条件说长期是德国判例的出发点。

文献：冯·布里，Über Causalität und deren Verantwortung（论因果关系及其责任），1873

比利时人迪谢纳曾提出愿意为报酬刺杀俾斯麦，但比利时法律无法处罚这种未成功的教唆提议。德国随即增设条文，处罚对重罪的未遂教唆（今第 30 条）。这是实行从属性原则的重要例外。

文献：帝国议会，§ 49a StGB（Duchesne-Paragraph）（刑法第 49a 条（迪谢纳条款）），1876

形式违法是对国家法规范的违反，实质违法是对法益（法所保护的利益）的侵害或危险。以法益侵害理解违法的实质，是结果无价值论最重要的源头之一。李斯特同时把行为理解为「有意志的身体动静」，即因果行为论。

文献：李斯特，Das deutsche Reichsstrafrecht（德意志帝国刑法（后改名为《德国刑法教科书》）），1881

立法者在行为人已经越过未遂的界线之后，为他架起一座退回的「黄金桥」，以鼓励他放弃犯罪、保护被害人。中止犯的减免根据由此成为独立的问题。

文献：李斯特，Das deutsche Reichsstrafrecht（德意志帝国刑法（后改名为《德国刑法教科书》）），1881

刑罚是实现目的的手段：对可改善者改善，对不需改善者威吓，对不可改善者隔离。应受处罚的「不是行为，而是行为人」。德国的近代学派由此登场，学派之争随之展开（意大利的龙勃罗梭、菲利已更早提出实证学派的主张）。

文献：李斯特，Der Zweckgedanke im Strafrecht（Marburger Programm）（刑法中的目的思想（马堡计划）），1882

以概率论中的「客观可能性」为工具：只有在一般情况下会显著提高结果发生可能性的条件，才是法律上的原因。条件说的过度扩张由此得到限制。

文献：冯·克里斯，Über den Begriff der objectiven Möglichkeit und einige Anwendungen desselben（论客观可能性的概念及其应用），Vierteljahrsschrift für wissenschaftliche Philosophie，1888

李斯特与荷兰的范·哈默尔、比利时的普林斯共同创立国际刑事学协会，推动以刑事政策为导向的刑法改革。

弗兰克等人围绕故意的本质展开争论：故意是对构成要件事实的表象（认识说），还是对结果的意欲（意欲说）？与之相连的「弗兰克公式」以「即使知道结果确定发生也仍然会行为」作为未必故意的标准。

文献：弗兰克，Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre（现代故意论中的表象与意志），ZStW 10，1890

马车夫明知马有用尾巴缠绕缰绳的恶癖，向雇主提出更换未果，因担心失业只得继续驾驶，结果马失控伤人。帝国法院认为不能期待他冒着失业的风险拒绝驾驶，否定了过失责任。这一判决成为期待可能性思想的源头。

文献：帝国法院，RGSt 30, 25（Leinenfänger-Fall）（帝国法院癖马案），1897

构成要件只包含客观、记述的要素；主观要素一律属于责任。古典犯罪论体系由此成形，即「违法是客观的，责任是主观的」。

文献：贝林，Die Lehre vom Verbrechen（犯罪论），1906

后期古典学派批判近代学派：以行为人的危险性取代行为的不法与责任，会瓦解刑法的法治国界限。

文献：比克迈尔，Was läßt von Liszt vom Strafrecht übrig?（李斯特还给刑法留下了什么？），1907

责任不只是故意或过失这种心理关系，而是对行为人的「非难可能性」；附随情况的正常性（能否期待行为人实施合法行为）也是责任的要素。规范责任论由此诞生。

文献：弗兰克，Über den Aufbau des Schuldbegriffs（论责任概念的构造），1907

帝国法院的联合审判庭认为，诈骗罪中的财产是一个人所拥有的具有经济价值的财物的总和，而不限于法律上的权利。法律的财产说（宾丁）与经济的财产说之争由此成为财产犯罪论的基本问题。

文献：帝国法院，RGSt 44, 230（帝国法院 1910 年经济的财产概念判决），1910

区分「法规范」与「义务规范」：在紧急状态下，行为虽然违反法规范，但不违反义务规范，因此阻却的是责任。二分说与规范责任论由此相互支撑。

文献：戈尔德施密特，Der Notstand, ein Schuldproblem（紧急避险：一个责任问题），1913

黑格勒与 M. E. 迈耶指出，某些犯罪（如目的犯）中，不考虑行为人的内心就无法判断行为是否违法。「违法是客观的」这一古典公式第一次被动摇。

文献：黑格勒，Die Merkmale des Verbrechens（犯罪的要素），ZStW 36，1915；迈耶，Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts（德国刑法总论），1915

在不能期待行为人实施合法行为的场合，即使没有法律规定，也应阻却责任。这一主张后来在德国受到「法的安定性」的批评，却在日本获得广泛支持。

文献：弗洛伊登塔尔，Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht（现行刑法中的责任与非难），1922

梅茨格把主观违法要素整理为目的犯、倾向犯、表现犯等类型，同时以「评价规范先于决定规范」维持客观违法论的基本立场。新古典体系由此成形。

文献：梅茨格，Die subjektiven Unrechtselemente（主观的违法要素），Der Gerichtssaal 89，1924

帝国法院以利益衡量（财益衡量）原理，承认为了挽救孕妇生命而实施的堕胎可以阻却违法。正当化事由由此不再限于法定事由，「正当化的一般原理」成为独立问题。

文献：帝国法院（Reichsgericht），RGSt 61, 242（帝国法院 1927 年超法规紧急避险判决），1927

从黑格尔的归责理论出发，区分可以归属于行为人意志的「行为」与单纯的偶然事件。「归责」由此被从「因果」中区分出来。

文献：拉伦茨，Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung（黑格尔的归责理论与客观归责的概念），1927

主观违法要素被承认之后，学者开始追问：正当化是否同样需要主观要素？客观上存在防卫情状、行为人却毫不知情的「偶然防卫」由此成为独立问题。

恩吉施区分「内在的注意」与「外在的注意」，指出过失不仅是心理上的不注意，也包括没有采取客观上必要的谨慎行为。过失犯的不法构造之争由此开始。

文献：恩吉施，Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht（刑法中故意与过失的研究），1930

因果关系只是归责的前提；结果只有在可以被视为行为人「有目的地设定」时，才能在法律上归属于他。

文献：霍尼希，Kausalität und objektive Zurechnung（因果关系与客观归责），Festgabe für Reinhard von Frank，1930

梅茨格认为构成要件不是价值中立的，而是类型化的不法；构成要件该当性不只是违法性的认识根据，而是其存在根据。价值关系的、目的论的思考进入犯罪论体系。

文献：梅茨格，Strafrecht. Ein Lehrbuch（刑法教科书），1931

故意或过失地使自己陷入醉酒状态，并在无责任能力状态下实施违法行为的，处以独立的刑罚（后为第 323a 条）。立法者以另设犯罪的方式绕开原因自由行为的理论难题。

文献：德国立法者，Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher（1933），§ 330a StGB（1933 年危险惯犯法（增设完全醉酒罪）），1933

修正后的刑法第 2 条规定，依照刑法的基本思想与健全的国民感情应受处罚的行为，即使没有法律规定也应处罚。罪刑法定被正式废弃。

文献：纳粹政府，Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 28. Juni 1935 (§ 2 StGB n.F.)（1935 年刑法修正（允许类推的第 2 条）），1935

行为是目的性的活动，故意是行为的核心，因而属于不法而非责任。不法是「人的」不法，即行为人的行为无价值，而不只是与行为人分离的结果惹起。韦尔策尔同时提出社会相当性理论，并影响了过失犯不法的理解。目的行为论同时重塑了犯罪论体系：故意移入构成要件，责任只剩下非难可能性（纯粹的规范责任论）；韦尔策尔还以「目的的行为支配」区分正犯与共犯。

文献：韦尔策尔，Studien zum System des Strafrechts（刑法体系研究），ZStW 58，1939

未婚母亲刚生下孩子，其姐姐应母亲的请求亲手把婴儿溺死在浴缸里。帝国法院认为，姐姐只是出于为妹妹的利益而行为，没有正犯意思，只成立帮助犯。主观说的极端结论由此受到普遍批评。

文献：帝国法院，RGSt 74, 84（Badewannenfall）（帝国法院浴缸案），1940

实在法原则上优先，即使其内容不正义；但当其与正义的冲突达到不能容忍的程度时，「不正当的法」应让位于正义。这个公式后来成为处理纳粹与东德不法的重要依据，也与禁止溯及原则形成张力。

文献：拉德布鲁赫，Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht（法律的不法与超法律的法），Süddeutsche Juristen-Zeitung，1946

行为只有在实施之前已由法律规定为可罚时，才能受处罚。罪刑法定由此获得宪法位阶。

文献：议会委员会，Grundgesetz, Art. 103 Abs. 2（德国基本法第 103 条第 2 款），1949

梅茨格认为目的行为论难以说明过失犯与不作为犯，坚持新古典体系的基本构造。

文献：梅茨格，Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik（刑法教义学的现代道路），1950

联邦最高法院大刑事审判庭认为，违法性认识不是故意的要素，而是独立的责任要素（责任说）。故意与违法性认识分离之后，对正当化前提事实的误认（假想防卫）应作为哪一种错误处理，成为严格责任说与限制责任说之争的焦点。

文献：联邦最高法院（Bundesgerichtshof），BGHSt 2, 194（联邦最高法院大刑事审判庭 1952 年关于违法性认识的裁定），1952

规范只能命令或禁止人的意思活动，不能命令结果的发生。这为一元的人的不法论提供了规范论基础。

文献：阿明·考夫曼，Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie（宾丁规范论中的生与死），1954

联邦最高法院认为，与责任相适应的刑罚不是一个精确的点，而是一个幅度；法官可以在这个幅度内考虑预防的需要。

文献：联邦最高法院，BGHSt 7, 28（联邦最高法院关于量刑的判决（幅的理论）），1954

被告人用皮带勒住被害人颈部以便抢劫，虽然不希望其死亡，但认识到死亡的可能并为了达到目的而接受了这种可能。联邦最高法院认为，只要行为人「在法律意义上容认」结果的发生，即使内心不希望，也成立未必故意。

文献：联邦最高法院，BGHSt 7, 363（Lederriemen-Fall）（联邦最高法院皮带案），1955

以保证人地位的实质功能取代形式的义务来源：对特定法益的保护义务（如家庭、紧密共同体、自愿承担），以及对特定危险源的监督义务（如先行行为、危险物、他人的行为）。

文献：阿明·考夫曼，Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte（不作为犯的教义学），1959

克格勃特工受命在慕尼黑亲手暗杀了两名流亡人士。联邦最高法院认为，他是在上级的意志之下行为，只成立帮助犯。这一判决再次暴露了主观说的问题，并推动了 1975 年第 25 条的规定。

文献：联邦最高法院，BGHSt 18, 87（Staschynskij-Fall）（联邦最高法院斯塔辛斯基案），1962

正犯是支配犯罪事实的核心人物：直接正犯的行为支配，间接正犯的意思支配（包括有组织权力机构中的支配），共同正犯的功能的行为支配。另有义务犯与亲手犯等例外类型。犯罪支配说由此成为德国通说，并深刻影响日本、台湾地区与中国大陆。

文献：罗克辛，Täterschaft und Tatherrschaft（正犯与行为支配），1963

刑罚的正当性分三个阶段说明：立法阶段着眼于一般预防，裁判阶段以责任为上限，执行阶段着眼于特别预防。责任限制预防，而不是刑罚的独立目的。

文献：罗克辛，Sinn und Grenzen staatlicher Strafe（国家刑罚的意义与界限），JuS，1966

联邦宪法法院认为，「无责任则无刑罚」是以法治国原则与人的尊严为根据的宪法原则，任何刑罚都以责任为前提。

文献：联邦宪法法院，BVerfGE 20, 323（联邦宪法法院 1966 年责任原则裁定），1966

吕德森的专著以「共犯的处罚根据」为题，提出共犯的不法独立于正犯的纯粹惹起说。此后，责任共犯论、违法共犯论与因果共犯论的对立被系统整理。

文献：吕德森，Zum Strafgrund der Teilnahme（论共犯的处罚根据），1967

法人的机关或代表人实施犯罪或秩序违反行为，违反了法人的义务或使法人获利的，可以对法人科处罚款。德国以此回避法人的刑事责任，维持「法人不能犯罪」的原则。

文献：联邦立法者，Gesetz über Ordnungswidrigkeiten（1968），§ 30（秩序违反法第 30 条），1968

耶塞克的总论教科书以「行为无价值 + 结果无价值」说明不法，并在偶然防卫中采未遂类推，代表了二元论在德国的通说地位。行为论上采社会行为论。

文献：耶塞克，Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil（德国刑法教科书（总论）），1969

以刑事政策目的引导教义学体系；不法论上采二元构造，同时强调刑法的任务是辅助性的法益保护。

文献：罗克辛，Kriminalpolitik und Strafrechtssystem（刑事政策与刑法体系），1970

以风险为核心重构结果归属：降低风险的行为不可归责；没有制造法律上重要的风险不可归责；风险升高与规范保护目的等规则限定归责范围。客观归责理论由此成为德国通说。

文献：罗克辛，Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht（关于刑法中归责问题的思考），Festschrift für Richard M. Honig，1970

齐林斯基主张结果的发生取决于偶然，对不法毫无贡献，只是客观处罚条件。行为无价值一元论由此得到最彻底的表述。

文献：齐林斯基，Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff（不法概念中的行为无价值与结果无价值），1973

刑法上的答责性由两部分组成：责任（能够受规范召唤而仍然实施不法），以及预防上的处罚必要性。责任是刑罚的必要条件，但不是充分条件。

文献：罗克辛，Kriminalpolitische Überlegungen zum Schuldprinzip（关于责任原则的刑事政策思考），MschrKrim，1973

第二次刑法改革法确定的新总则于 1975 年施行，把战后学说的成果写进法典： 不真正不作为犯与保证人地位（第 13 条）、禁止错误（第 17 条，采责任说）、责任能力的混合方法（第 20、21 条）、 以「直接着手」界定未遂（第 22 条）、重大无知的未遂可以免除或减轻刑罚（第 23 条第 3 款）、中止（第 24 条）、 正犯的类型（第 25 条）、阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险的二分（第 34、35 条）。

文献：联邦立法者，Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil (Neufassung, in Kraft 1975)（德国刑法典总则（1975 年施行的新总则）），1975

责任不是先于刑罚目的的事实，而是由一般预防的需要决定的：当为了维护规范的效力需要把冲突归咎于行为人时，行为人就有责任。功能责任论由此提出。

文献：雅科布斯，Schuld und Prävention（责任与预防），1976

加拉斯等人指出，刑法以保护法益为目的，结果无价值是不法的独立组成部分；一元论无法说明既遂与未遂在法定刑上的差别。

文献：加拉斯，Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs（论刑法不法概念的结构），Festschrift für Paul Bockelmann，1979

刑法保护的是规范的效力；犯罪是对规范效力的否认，刑罚是对这种否认的再否认。这是对「刑法的任务」之争的功能主义回答。这也是积极一般预防论的代表性表述。

文献：雅科布斯，Strafrecht, Allgemeiner Teil（刑法总论），1983

在故意犯中，结果是否可以归属，完全可以通过因果关系与故意（行为人的目的性）来解决；另设客观归责的层次是多余的。

文献：阿明·考夫曼，Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt?（故意犯中的客观归责？），Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck，1985

父亲教唆他人杀害儿子，被教唆者误杀了一名邻居。联邦最高法院认为，被教唆者的对象错误对教唆者来说原则上也不重要，教唆者成立谋杀教唆；但若错误超出了可预见的范围，则另当别论。

文献：联邦最高法院，BGHSt 37, 214（Hoferben-Fall）（联邦最高法院农场继承人案），1990

联邦最高法院认为，东德边境法中允许向越境者开枪的规定因明显违反正义而不能作为正当化事由。禁止溯及原则与实质正义之间的冲突由此成为罪刑法定论的重要课题。

文献：联邦最高法院，BGHSt 39, 1（联邦最高法院柏林墙射杀案判决），1992

联邦最高法院认为，对于危险驾驶等以「驾驶」为构成要件行为的犯罪，饮酒不能被视为实行行为，不能适用原因自由行为（构成要件模式）。原因自由行为的适用范围由此大幅收缩。

文献：联邦最高法院，BGHSt 42, 235（联邦最高法院 1996 年原因自由行为判决），1996

联邦宪法法院宣告授权击落被劫持客机的条款违宪：国家不能为了拯救更多人的生命而有意杀死机上无辜的乘客，这会把他们当作纯粹的客体，违反人的尊严。

文献：联邦宪法法院，BVerfGE 115, 118（Luftsicherheitsgesetz）（联邦宪法法院航空安全法判决），2006

联邦政府提出团体制裁法草案，拟对企业科处与营业额挂钩的制裁，并以合规措施作为减免事由；草案最终未能在议会通过，德国仍维持秩序违反法的模式。

文献：联邦政府，Entwurf eines Verbandssanktionengesetzes（2020）（团体制裁法草案），2020