张明楷,刑法学(第七版),法律出版社,2026· 第 1342-1343 页待核实
作者的结论原则上可以成立,再合理限定处罚范围
作者主张先一般性地承认丈夫可以对妻子成立强奸罪,再有根据地缩小其成立范围,而不是先一概否认、再例外承认。 具体是:婚姻关系正常持续期间(不含长期虐待)一般不以强奸罪追究;但正常期间因偶然冲突强行性交的,原则上成立; 离婚诉讼期间、因纠纷分居期间、妻子长期受虐待期间强行性交的,成立;丈夫教唆、帮助他人强奸妻子、与他人轮奸妻子、当众强行性交的,也成立。
- 第 236 条并没有把强奸妻子排除在外,承认丈夫可以成为主体没有法律障碍;外国刑法即使使用「奸淫」一词也承认婚内强奸。
- 离婚诉讼、分居期间婚姻关系依然存在,婚姻关系正常与否不能作为判断标准,只能作为判断资料。
- 已婚妇女性自主权最核心的内容是不与丈夫以外的男子性交、不公开性交;正常婚姻存续期间的强制性交虽不正当,但对该权利的侵害一般未达可罚程度,且强奸罪是非告诉才处理的重罪。
- 国外实践中也主要处罚离婚诉讼、分居期间的婚内强奸,普遍承认并不会扩大处罚范围。
书中介绍的观点(据该书转述,不是原始出处)
- 否定说→ 一律不成立丈夫一律不构成强奸罪。p. 1342
- 肯定说→ 一律成立丈夫一律构成强奸罪。p. 1342
- 折中说→ 只在离婚诉讼、分居等婚姻关系不正常期间成立在提起离婚诉讼期间或者分居期间,丈夫构成强奸罪。p. 1342