法脉·刑法学
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假想防卫应如何处理?

具体问题待核实

例:夜间乙伸手入怀掏手机,甲误以为乙要掏刀袭击,先行将乙打伤。

学习导引

按论证的顺序,一步步走到结论

第 1 / 5 步
  1. 下面这些词会在这道题里反复出现。点开每个词看释义;还不懂的,可以在释义里直接问 AI。

    释义是编者的概括;正文里出现的这些词也都加了虚下划线,随时可以点开。

以下是这道题的完整资料

可能的答案

这个问题的几种回答

  • 阻却故意(或故意责任),有过失时按过失犯处理

    包括「阻却说」「限制说」与「法律效果转用的责任说」。

  • 严格责任说

    作为错误处理,不阻却故意;错误不可避免时才阻却责任。

先决问题

要回答这个问题,得先解决下面这些问题;顺着根往下,一直追到最深处的根据论(带星标)。

本题假想防卫
假想防卫应如何处理?
根据论行为论
刑法上的行为是什么?
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◆ 根据论先决→ 逻辑先决▤ 体系定位先决≡ 概念界定先决根据论根须越粗,下面牵连的问题越多

例:夜间乙伸手入怀掏手机,甲误以为乙要掏刀袭击,先行将乙打伤。

这是你提出的问题。向下的每一条根,都是回答它之前要先解决的问题;点任意一张卡片,可以看它为什么是先决问题,以及取不同答案时下游怎么走。

学习顺序

从根据论读到这个问题,每一步都排在它的先决问题之后。

  1. 1刑法的任务是保护法益,还是维护社会伦理秩序(规范效力)?根据论
  2. 2刑法规范首先是评价规范,还是决定规范(行为规范)?根据论
  3. 3违法是否独立于行为人的责任能力而客观地判断?(客观违法论还是主观违法论)根据论
  4. 4犯罪成立要件应采阶层式体系,还是平面的四要件体系?根据论
  5. 5刑法上的行为是什么?根据论
  6. 6违法性的本质:不法的重心在结果无价值,还是行为无价值?根据论
  7. 7是否承认主观的违法要素?范围有多大?
  8. 8故意属于不法(构成要件)要素,还是责任要素?
  9. 9正当化事由的前提事实,是否属于「消极的构成要件要素」?
  10. 10假想防卫应如何处理?

挂钩

这个问题的答案会牵动哪些问题,又和哪些问题同根、对称。

下游影响

没有问题以它为先决。

对称与功能对应

  • 对称问题偶然防卫

    偶然防卫是客观上有防卫情状、主观上无防卫意思;假想防卫是主观上有防卫意思、客观上无防卫情状。两者在主客观要素上互为镜像,一种立场如何处理其中一个,通常也决定了它如何处理另一个。

同根问题

教科书中的论述

编者对教科书论述的概括,标注印刷页码;引用请以原书为准

张明楷,刑法学(第七版),法律出版社,2026· 第 332, 422-423 页待核实
作者的结论阻却故意(或故意责任),有过失时按过失犯处理

作者认为,的前提事实发生错误(如)时,结论与限制说相同:行为人没有认识到事实,不成立; 假想防卫要么只成立犯罪,要么属于意外事件。

  1. 故意是对不法事实的认识与容认;误以为存在状况的人,没有认识到自己行为的不法事实。
书中介绍的观点(据该书转述,不是原始出处)
  • 消极的构成要件要素理论→ 阻却故意(或故意责任),有过失时按过失犯处理违法阻却事由是消极的构成要件要素,对其前提事实的错误就是构成要件的错误,阻却故意;作者指出此理论本身没有被多数人认可。p. 422
  • 严格责任说→ 严格责任说正当化事由的错误是禁止的错误,不影响故意,只在不可避免时阻却责任。p. 422
  • 限制责任说→ 阻却故意(或故意责任),有过失时按过失犯处理正当化事由前提事实的错误是事实的错误,而不是禁止的错误。p. 422

编者注:作者注明,这一观点与消极的构成要件要素理论没有实质区别(第 423 页脚注)。

各学说的立场

各根据论在这个问题上推出的结论;点学说名进入透镜

结果无价值论阻却故意(或故意责任),有过失时按过失犯处理待核实
  1. 是要素,其内容包括对基础事实的认识。
  2. 者误以为存在防卫情状,欠缺对违法性基础事实的认识。
  3. 阻却故意;误认有时成立过失犯。
二元行为无价值论阻却故意(或故意责任),有过失时按过失犯处理待核实
  1. 故意成立。
  2. 但行为人对正当化前提事实的误认,在价值上与构成要件错误相同。
  3. 限制责任说或法律效果转用的责任说 → 按过失处理。

阵营内另说「严格责任说」:严格责任说(韦尔策尔 等目的行为论者)。

一元行为无价值论严格责任说待核实缺出处
  1. 故意是要素,假想防卫中构成要件故意已经成立。
  2. 对正当化前提事实的误认只是违法性错误 → 说(的典型立场)。

偏离阵营的个别学者

  • 韦尔策尔(通常归入二元行为无价值论)主张「严格责任说」待核实缺出处

    目的行为论者主张严格责任说,把对正当化前提事实的误认作为违法性错误处理;这与后来二元论通说采取的限制责任说不同。