法脉·刑法学
我的

偶然防卫应如何处理?

具体问题待核实

例:甲出于杀意向乙开枪,乙当场死亡;事后查明,乙当时正举枪要杀丙,甲对此毫不知情。

学习导引

按论证的顺序,一步步走到结论

第 1 / 5 步
  1. 下面这些词会在这道题里反复出现。点开每个词看释义;还不懂的,可以在释义里直接问 AI。

    释义是编者的概括;正文里出现的这些词也都加了虚下划线,随时可以点开。

以下是这道题的完整资料

可能的答案

这个问题的几种回答

  • 无罪(阻却违法)
  • 成立未遂
  • 成立既遂

先决问题

要回答这个问题,得先解决下面这些问题;顺着根往下,一直追到最深处的根据论(带星标)。

本题偶然防卫
偶然防卫应如何处理?
根据论不能犯与未遂
未遂犯的处罚根据是什么?
根据论行为论
刑法上的行为是什么?
拖动平移 · 按住 Ctrl/⌘ 滚动缩放 · 点卡片看详情
◆ 根据论先决→ 逻辑先决▤ 体系定位先决≡ 概念界定先决根据论根须越粗,下面牵连的问题越多

例:甲出于杀意向乙开枪,乙当场死亡;事后查明,乙当时正举枪要杀丙,甲对此毫不知情。

这是你提出的问题。向下的每一条根,都是回答它之前要先解决的问题;点任意一张卡片,可以看它为什么是先决问题,以及取不同答案时下游怎么走。

学习顺序

从根据论读到这个问题,每一步都排在它的先决问题之后。

  1. 1刑法的任务是保护法益,还是维护社会伦理秩序(规范效力)?根据论
  2. 2刑法规范首先是评价规范,还是决定规范(行为规范)?根据论
  3. 3违法是否独立于行为人的责任能力而客观地判断?(客观违法论还是主观违法论)根据论
  4. 4犯罪成立要件应采阶层式体系,还是平面的四要件体系?根据论
  5. 5刑法上的行为是什么?根据论
  6. 6违法性的本质:不法的重心在结果无价值,还是行为无价值?根据论
  7. 7未遂犯的处罚根据是什么?根据论
  8. 8是否承认主观的违法要素?范围有多大?
  9. 9「防卫意思」是指对防卫情状的认识,还是防卫的目的或动机?
  10. 10正当防卫的成立是否需要防卫意思(主观的正当化要素)?
  11. 11如果偶然防卫不阻却违法,应论既遂还是未遂?
  12. 12偶然防卫应如何处理?

挂钩

这个问题的答案会牵动哪些问题,又和哪些问题同根、对称。

下游影响

没有问题以它为先决。

对称与功能对应

同根问题

教科书中的论述

编者对教科书论述的概括,标注印刷页码;引用请以原书为准

张明楷,刑法学(第七版),法律出版社,2026· 第 313-315 页待核实
作者的结论无罪(阻却违法)

作者坚持,认为不成立犯罪:行为人虽有犯罪,但客观上没有侵犯刑法保护的, 反而在刑法允许的范围内保护了另一法益,既无实害也无危险,实质上属于。

  1. 结果是否被刑法允许只能客观判断;偶然防卫造成的是刑法允许乃至鼓励的结果,不可能是所要求的结果。
  2. 的说一面肯定好结果、一面禁止产生这一结果的行为,自相矛盾;对客观上完全相同的两个挽救行为,仅因认识不同就作出相反评价。
  3. 结果无价值论的未遂说既已承认不要求,偶然防卫就已符合的条件;把行为人没有认识到的客观事实纳入判断后,造成侵害的盖然性几乎为零。
  4. 二分说把保护他人与保护自己区别对待,掺入了伦理判断;两种防卫在刑法上完全等价。
  5. 即便依刑法第 20 条的文字认为防卫意识是正当防卫的要件,不成立正当防卫也不等于直接以犯罪论处。
书中介绍的观点(据该书转述,不是原始出处)
  • 行为无价值论的既遂说→ 成立既遂正当防卫以防卫意识为要件;偶然防卫欠缺防卫意识且造成了侵害结果,成立犯罪既遂。p. 313
  • 二元论的未遂说→ 成立未遂(二元行为无价值论)要求防卫意识;偶然防卫造成的是正当的结果,缺乏结果无价值,但存在行为无价值,成立未遂。p. 313
  • 结果无价值论的未遂说→ 成立未遂(结果无价值论)不要求防卫意识,但侵害结果之所以没有发生只是出于偶然,行为仍有侵害法益的危险,成立未遂。p. 313
  • 结果无价值论的二分说(结果无价值论)为他人防卫(紧急救助型)的偶然防卫是正当防卫;为自己防卫的偶然防卫成立未遂。p. 313
  • 结果无价值论的无罪说→ 无罪(阻却违法)(结果无价值论)不要求防卫意识,偶然防卫成立正当防卫。p. 313

编者注:书中把分歧归结为三点:正当防卫是否需要防卫意识、如何判断行为的危险、违法性的实质是什么。

各学说的立场

各根据论在这个问题上推出的结论;点学说名进入透镜

结果无价值论无罪(阻却违法)待核实
  1. 不要说。
  2. 客观上满足的全部条件 → 阻却违法。
  3. 违法被阻却 → 无罪。

阵营内另说「成立未遂」:结果无价值论内部的未遂说:结果被正当化,但行为时存在法益侵害的危险,按未遂处理(待核)。

二元行为无价值论成立未遂待核实
  1. 防卫意思必要说 → 不阻却违法。
  2. 已被抵消 → 按处理。

阵营内另说「成立既遂」:既遂说(见上一问题)。