作者坚持,认为不成立犯罪:行为人虽有犯罪,但客观上没有侵犯刑法保护的, 反而在刑法允许的范围内保护了另一法益,既无实害也无危险,实质上属于。
- 结果是否被刑法允许只能客观判断;偶然防卫造成的是刑法允许乃至鼓励的结果,不可能是所要求的结果。
- 的说一面肯定好结果、一面禁止产生这一结果的行为,自相矛盾;对客观上完全相同的两个挽救行为,仅因认识不同就作出相反评价。
- 结果无价值论的未遂说既已承认不要求,偶然防卫就已符合的条件;把行为人没有认识到的客观事实纳入判断后,造成侵害的盖然性几乎为零。
- 二分说把保护他人与保护自己区别对待,掺入了伦理判断;两种防卫在刑法上完全等价。
- 即便依刑法第 20 条的文字认为防卫意识是正当防卫的要件,不成立正当防卫也不等于直接以犯罪论处。
- 行为无价值论的既遂说→ 成立既遂正当防卫以防卫意识为要件;偶然防卫欠缺防卫意识且造成了侵害结果,成立犯罪既遂。p. 313
- 二元论的未遂说→ 成立未遂(二元行为无价值论)要求防卫意识;偶然防卫造成的是正当的结果,缺乏结果无价值,但存在行为无价值,成立未遂。p. 313
- 结果无价值论的未遂说→ 成立未遂(结果无价值论)不要求防卫意识,但侵害结果之所以没有发生只是出于偶然,行为仍有侵害法益的危险,成立未遂。p. 313
- 结果无价值论的二分说(结果无价值论)为他人防卫(紧急救助型)的偶然防卫是正当防卫;为自己防卫的偶然防卫成立未遂。p. 313
- 结果无价值论的无罪说→ 无罪(阻却违法)(结果无价值论)不要求防卫意识,偶然防卫成立正当防卫。p. 313
编者注:书中把分歧归结为三点:正当防卫是否需要防卫意识、如何判断行为的危险、违法性的实质是什么。