法脉·刑法学
我的

未遂犯中的故意是违法要素吗?

中间问题待核实
学习导引

按论证的顺序,一步步走到结论

第 1 / 5 步
  1. 下面这些词会在这道题里反复出现。点开每个词看释义;还不懂的,可以在释义里直接问 AI。

    释义是编者的概括;正文里出现的这些词也都加了虚下划线,随时可以点开。

以下是这道题的完整资料

可能的答案

这个问题的几种回答

  • 是

    不知道行为人想做什么,就无法判断的危险。

  • 否

    危险可以客观地判断,只是要素。

先决问题

要回答这个问题,得先解决下面这些问题;顺着根往下,一直追到最深处的根据论(带星标)。

本题主观的违法要素
未遂犯中的故意是违法要素吗?
根据论不能犯与未遂
未遂犯的处罚根据是什么?
根据论行为论
刑法上的行为是什么?
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◆ 根据论先决→ 逻辑先决▤ 体系定位先决≡ 概念界定先决根据论根须越粗,下面牵连的问题越多

这是你提出的问题。向下的每一条根,都是回答它之前要先解决的问题;点任意一张卡片,可以看它为什么是先决问题,以及取不同答案时下游怎么走。

学习顺序

从根据论读到这个问题,每一步都排在它的先决问题之后。

  1. 1刑法的任务是保护法益,还是维护社会伦理秩序(规范效力)?根据论
  2. 2刑法规范首先是评价规范,还是决定规范(行为规范)?根据论
  3. 3违法是否独立于行为人的责任能力而客观地判断?(客观违法论还是主观违法论)根据论
  4. 4犯罪成立要件应采阶层式体系,还是平面的四要件体系?根据论
  5. 5刑法上的行为是什么?根据论
  6. 6违法性的本质:不法的重心在结果无价值,还是行为无价值?根据论
  7. 7未遂犯的处罚根据是什么?根据论
  8. 8是否承认主观的违法要素?范围有多大?
  9. 9未遂犯中的故意是违法要素吗?

挂钩

这个问题的答案会牵动哪些问题,又和哪些问题同根、对称。

下游影响

没有问题以它为先决。

同根问题

教科书中的论述

编者对教科书论述的概括,标注印刷页码;引用请以原书为准

张明楷,刑法学(第七版),法律出版社,2026· 第 165-166 页待核实
作者的结论否

作者不赞成把中「引起结果的意思」作为:只要行为客观上有致人死亡的、行为人对此有认识,就可以认定杀人未遂; 引起既遂的意思最多是层面的主观超过要素。

书中介绍的观点(据该书转述,不是原始出处)
  • 肯定说(部分结果无价值论者)→ 是未遂行为没有发生结果,是否有法益侵害的危险需要根据行为人有无引起既遂结果的意思判断,因而该意思是主观的违法要素。p. 166

各学说的立场

各根据论在这个问题上推出的结论;点学说名进入透镜

结果无价值论无统一立场待核实

结果无价值论内部分歧明显。

阵营内另说「是」:有力说认为,判断未遂的危险离不开行为人的行为计划,因此例外地承认未遂故意是主观违法要素。

阵营内另说「否」:另一些学者主张危险应完全客观地判断,故意只是责任要素。

  1. 是一般的主观要素,当然也不例外。
  1. 未遂不法与不法相同,核心都是故意。