法脉·刑法学
我的

未遂犯的处罚根据是什么?

根据论待核实
学习导引

按论证的顺序,一步步走到结论

第 1 / 5 步
  1. 下面这些词会在这道题里反复出现。点开每个词看释义;还不懂的,可以在释义里直接问 AI。

    释义是编者的概括;正文里出现的这些词也都加了虚下划线,随时可以点开。

以下是这道题的完整资料

可能的答案

这个问题的几种回答

  • 客观说(法益侵害的危险)
  • 主观说(行为人敌对法的意思)
  • 印象说(动摇一般人对法秩序的信赖)

先决问题

要回答这个问题,得先解决下面这些问题;顺着根往下,一直追到最深处的根据论(带星标)。

未遂所要求的危险应如何判断?未遂犯中的故意是违法要素吗?如果偶然防卫不阻却违法,应论既遂还是未遂?实行的着手应如何认定?盗窃、诈骗、抢夺数额较小的财物后,为窝藏赃物等当场使用暴力的,能否成立事后抢劫?(「犯盗窃、诈骗、抢夺罪」的含义)为了出卖而购买毒品的,是贩卖毒品罪的既遂、未遂,还是预备?贩卖毒品何时既遂?
↑ 依赖本题的问题
根据论不能犯与未遂
未遂犯的处罚根据是什么?
根据论行为论
刑法上的行为是什么?
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◆ 根据论先决→ 逻辑先决▤ 体系定位先决≡ 概念界定先决根据论根须越粗,下面牵连的问题越多

这是你提出的问题。向下的每一条根,都是回答它之前要先解决的问题;点任意一张卡片,可以看它为什么是先决问题,以及取不同答案时下游怎么走。

学习顺序

从根据论读到这个问题,每一步都排在它的先决问题之后。

  1. 1刑法的任务是保护法益,还是维护社会伦理秩序(规范效力)?根据论
  2. 2刑法规范首先是评价规范,还是决定规范(行为规范)?根据论
  3. 3违法是否独立于行为人的责任能力而客观地判断?(客观违法论还是主观违法论)根据论
  4. 4犯罪成立要件应采阶层式体系,还是平面的四要件体系?根据论
  5. 5刑法上的行为是什么?根据论
  6. 6违法性的本质:不法的重心在结果无价值,还是行为无价值?根据论
  7. 7未遂犯的处罚根据是什么?根据论

挂钩

这个问题的答案会牵动哪些问题,又和哪些问题同根、对称。

对称与功能对应

教科书中的论述

编者对教科书论述的概括,标注印刷页码;引用请以原书为准

张明楷,刑法学(第七版),法律出版社,2026· 第 501-503 页待核实
作者的结论客观说(法益侵害的危险)

作者认为我国刑法实质上采取客观的论,具体采实质的客观说中的「危险结果说」:只有行为造成了侵害的紧迫危险(作为结果的危险)时, 才处罚未遂犯。

  1. 刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵犯法益,这否定了以犯罪意思为处罚根据的主观未遂论。
  2. 我国刑法事实上只例外地处罚未遂(很多犯罪以数额较大、情节严重为成立条件),这种例外性表明采取了客观的未遂论。
  3. 若以行为本身的危险为根据,可能把预备行为当作未遂处罚;既然以危险结果为根据,就无须再并用行为的危险。
  4. 印象说以远离法定的国民印象为根据,最终只能求助于行为人的主观意思,实际上是主观的未遂论。
书中介绍的观点(据该书转述,不是原始出处)
  • 客观的未遂论→ 客观说(法益侵害的危险)未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险;其内部有形式的客观说与实质的客观说(行为危险说、危险结果说、综合说)之分。p. 501
  • 主观的未遂论→ 主观说(行为人敌对法的意思)处罚根据在于行为显示出的行为人的危险性格或犯罪意思。p. 501
  • 印象说(德国支配说)→ 印象说(动摇一般人对法秩序的信赖)行为人落实的法敌对意思动摇了公众对法秩序效力的信赖;作者认为它实际上是主观的未遂论。p. 501-502

各学说的立场

各根据论在这个问题上推出的结论;点学说名进入透镜

古典学派(客观主义)客观说(法益侵害的危险)待核实
  1. 刑法评价的是行为及其结果。
  2. 的处罚以行为在客观上具有危险为前提 → 客观说。
近代学派(主观主义)主观说(行为人敌对法的意思)待核实
  1. 刑法评价的是行为人的危险性格。
  2. 犯意一旦确定地表现于外部,危险性格就已经显现 → 主观说。
结果无价值论客观说(法益侵害的危险)待核实
  1. 未遂没有发生结果,其只能是侵害的危险。
  2. 行为人的危险意思本身不是处罚的根据 → 客观说。
二元行为无价值论印象说(动摇一般人对法秩序的信赖)待核实
  1. 未遂具备完整的,以及以危险形式存在的。
  2. 处罚根据是行为对一般人法秩序信赖的动摇 → 印象说(德国通说)。

阵营内另说「客观说(法益侵害的危险)」:日本、中国大陆、台湾地区的行为无价值论者多采客观未遂论(具体危险说)。

一元行为无价值论主观说(行为人敌对法的意思)待核实
  1. 结果只是。
  2. 未遂已经具备不法的全部内容 → 主观说。