法脉·刑法学
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实行的着手应如何认定?

中间问题待核实
学习导引

按论证的顺序,一步步走到结论

第 1 / 5 步
  1. 下面这些词会在这道题里反复出现。点开每个词看释义;还不懂的,可以在释义里直接问 AI。

    释义是编者的概括;正文里出现的这些词也都加了虚下划线,随时可以点开。

以下是这道题的完整资料

可能的答案

这个问题的几种回答

  • 形式客观说(开始实施构成要件行为)
  • 实质客观说·行为说(开始实施具有实现构成要件现实危险的行为)
  • 实质客观说·结果说(结果发生的危险达到具体、紧迫的程度)
  • 个别客观说(以行为人的计划为基础,判断是否直接接近构成要件的实现)
  • 主观说(犯意确定地表现于外部)

先决问题

要回答这个问题,得先解决下面这些问题;顺着根往下,一直追到最深处的根据论(带星标)。

原因自由行为的可罚根据是什么:构成要件模式,还是例外模式?「构成要件的提前实现」(计划先使被害人昏迷再加以杀害,却在第一阶段就致其死亡)应如何处理?为了出卖而购买毒品的,是贩卖毒品罪的既遂、未遂,还是预备?贩卖毒品何时既遂?
↑ 依赖本题的问题
本题实行的着手
实行的着手应如何认定?
根据论不能犯与未遂
未遂犯的处罚根据是什么?
根据论刑法学派之争(古典学派与近代学派)
犯罪是自由意志的产物,还是由素质与环境决定的?
根据论行为论
刑法上的行为是什么?
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◆ 根据论先决→ 逻辑先决▤ 体系定位先决≡ 概念界定先决根据论根须越粗,下面牵连的问题越多

这是你提出的问题。向下的每一条根,都是回答它之前要先解决的问题;点任意一张卡片,可以看它为什么是先决问题,以及取不同答案时下游怎么走。

学习顺序

从根据论读到这个问题,每一步都排在它的先决问题之后。

  1. 1刑法的任务是保护法益,还是维护社会伦理秩序(规范效力)?根据论
  2. 2刑法规范首先是评价规范,还是决定规范(行为规范)?根据论
  3. 3违法是否独立于行为人的责任能力而客观地判断?(客观违法论还是主观违法论)根据论
  4. 4犯罪是自由意志的产物,还是由素质与环境决定的?根据论
  5. 5刑法评价的重心是行为及其结果(客观主义),还是行为人的危险性格(主观主义)?根据论
  6. 6犯罪成立要件应采阶层式体系,还是平面的四要件体系?根据论
  7. 7刑法上的行为是什么?根据论
  8. 8违法性的本质:不法的重心在结果无价值,还是行为无价值?根据论
  9. 9未遂犯的处罚根据是什么?根据论
  10. 10实行的着手应如何认定?

挂钩

这个问题的答案会牵动哪些问题,又和哪些问题同根、对称。

同根问题

教科书中的论述

编者对教科书论述的概括,标注印刷页码;引用请以原书为准

张明楷,刑法学(第七版),法律出版社,2026· 第 504-507 页待核实
作者的结论实质客观说·结果说(结果发生的危险达到具体、紧迫的程度)

作者采结果说:行为对的侵害危险达到紧迫程度(产生作为结果的危险)时,才是。着手是划定未遂处罚时期的概念, 因而可能前置或后置于。

  1. 犯罪的本质是侵犯法益;危险非常微小或只达到预备程度时,不应作为未遂处罚。
  2. 形式的客观说没有从实质上说明什么是着手,「开始实行行为」本身就是需要解释的问题。
  3. 主观说以犯罪意思的显现为标准,丧失了区分预备与未遂的机能,使着手的认定过于提前。
书中介绍的观点(据该书转述,不是原始出处)
  • 主观说→ 主观说(犯意确定地表现于外部)行为人的犯罪意思(危险性格)被发现、表现于外部时就是着手;作者认为标准含糊、使着手提前。p. 505
  • 形式的客观说(定型说)→ 形式客观说(开始实施构成要件行为)以实施一部分符合构成要件的行为为必要且为足;我国传统观点大体如此。p. 505-506
  • 实质的行为说→ 实质客观说·行为说(开始实施具有实现构成要件现实危险的行为)开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是着手,基本上重视行为无价值。p. 505
  • 主观的折中说→ 个别客观说(以行为人的计划为基础,判断是否直接接近构成要件的实现)以行为人的整体计划为基础,对保护法益造成直接危险的行为明确表现出犯罪意思时就是着手。p. 505

各学说的立场

各根据论在这个问题上推出的结论;点学说名进入透镜

古典学派(客观主义)形式客观说(开始实施构成要件行为)待核实
  1. 刑法评价的是所描述的行为。
  2. 开始实施构成要件行为时才是 → 形式客观说。
近代学派(主观主义)主观说(犯意确定地表现于外部)待核实
  1. 刑法评价的是行为人的危险性格。
  2. 犯意确定地、飞跃性地表现于外部时即为着手 → 主观说。
结果无价值论实质客观说·结果说(结果发生的危险达到具体、紧迫的程度)待核实缺出处
  1. 的处罚根据是侵害的危险。
  2. 只有当这种危险达到具体、紧迫的程度时,才进入未遂 → 实质客观说(结果说)。

阵营内另说「实质客观说·行为说(开始实施具有实现构成要件现实危险的行为)」:也有结果无价值论者采行为说。

二元行为无价值论个别客观说(以行为人的计划为基础,判断是否直接接近构成要件的实现)待核实
  1. 未遂的包含行为人的意思。
  2. 以行为人的计划为基础,判断行为是否直接接近构成要件的实现(德国刑法第 22 条)。

阵营内另说「实质客观说·行为说(开始实施具有实现构成要件现实危险的行为)」:日本的行为无价值论者多采实质客观说(行为说)。

一元行为无价值论个别客观说(以行为人的计划为基础,判断是否直接接近构成要件的实现)待核实缺出处
  1. 未遂与的不法相同,核心是行为人的意志。
  2. 以行为人的计划为基础判断着手。