法脉·刑法学
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未遂所要求的危险应如何判断?

中间问题待核实
学习导引

按论证的顺序,一步步走到结论

第 1 / 5 步
  1. 下面这些词会在这道题里反复出现。点开每个词看释义;还不懂的,可以在释义里直接问 AI。

    释义是编者的概括;正文里出现的这些词也都加了虚下划线,随时可以点开。

以下是这道题的完整资料

可能的答案

这个问题的几种回答

  • 具体危险说

    以行为时一般人能认识的事实,以及行为人特别认识到的事实为基础,从一般人的立场判断有无危险。

  • (修正的)客观危险说

    以事后查明的客观事实为基础,考察结果发生的(假定的)可能性。

  • 抽象危险说

    以行为人所认识的事实为基础,从一般人的立场判断有无危险。

先决问题

要回答这个问题,得先解决下面这些问题;顺着根往下,一直追到最深处的根据论(带星标)。

「向空床开枪」(被害人恰好不在床上)应成立杀人未遂,还是不可罚的不能犯?
↑ 依赖本题的问题
根据论不能犯与未遂
未遂犯的处罚根据是什么?
根据论行为论
刑法上的行为是什么?
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◆ 根据论先决→ 逻辑先决▤ 体系定位先决≡ 概念界定先决根据论根须越粗,下面牵连的问题越多

这是你提出的问题。向下的每一条根,都是回答它之前要先解决的问题;点任意一张卡片,可以看它为什么是先决问题,以及取不同答案时下游怎么走。

学习顺序

从根据论读到这个问题,每一步都排在它的先决问题之后。

  1. 1刑法的任务是保护法益,还是维护社会伦理秩序(规范效力)?根据论
  2. 2刑法规范首先是评价规范,还是决定规范(行为规范)?根据论
  3. 3违法是否独立于行为人的责任能力而客观地判断?(客观违法论还是主观违法论)根据论
  4. 4犯罪成立要件应采阶层式体系,还是平面的四要件体系?根据论
  5. 5刑法上的行为是什么?根据论
  6. 6违法性的本质:不法的重心在结果无价值,还是行为无价值?根据论
  7. 7未遂犯的处罚根据是什么?根据论
  8. 8未遂所要求的危险应如何判断?

挂钩

这个问题的答案会牵动哪些问题,又和哪些问题同根、对称。

对称与功能对应

同根问题

教科书中的论述

编者对教科书论述的概括,标注印刷页码;引用请以原书为准

张明楷,刑法学(第七版),法律出版社,2026· 第 521-532 页待核实
作者的结论(修正的)客观危险说

作者贯彻客观的论,采「修正的客观的危险说」:以行为时存在的全部客观事实(包括事后查明的事实)为判断资料, 站在行为时、以一般人能够理解的科学概率判断结果发生的可能性;对细微事实作一定抽象,并分析结果没有发生的原因及当时具备该原因的可能性。

  1. 判断资料不限于行为人的计划内容;以为是仇人而射击稻草人时,要以客观上射击稻草人的事实为资料。
  2. 不能彻底事后判断,否则一切都成为;对客观事实作适度抽象,以行为造成结果的通常性为标准。
  3. 对结果没有发生的原因作分析:缺乏的要素在行为当时有无存在的可能;有可能时成立未遂,没有可能时是不能犯。
  4. 不能犯只是否定该罪的未遂,不当然否定或他罪的成立。
书中介绍的观点(据该书转述,不是原始出处)
  • 纯粹主观说只要行为人以犯罪意思实施行为,即使没有危险也成立未遂;作者指出此说已被彻底否认。p. 522-523
  • 抽象的危险说(主观的危险说)→ 抽象危险说以行为人行为时认识到的事实为基础,按一般人的看法判断有无危险;作者认为是主观主义的产物。p. 523-524
  • 印象说行为的客观危险无法作为标准,应以行为人的法敌对意思给社会造成的印象为准;作者认为基本上是抽象危险说的另一种表述。p. 525
  • 具体的危险说(新客观说)→ 具体危险说以行为时行为人特别认识到的事实和一般人可能认识到的事实为基础,以一般人的判断决定有无危险。p. 525-527
  • 原本意义上的客观的危险说→ (修正的)客观危险说以事后查明的全部客观事实为基础判断;侵害结果一开始就不可能实现的是不能犯。p. 527-528

各学说的立场

各根据论在这个问题上推出的结论;点学说名进入透镜

古典学派(客观主义)(修正的)客观危险说待核实缺出处
  1. 以客观上结果发生是否可能为准(绝对不能与相对不能的区分)。
近代学派(主观主义)抽象危险说待核实
  1. 以行为人所认识的事实为准,只要行为人的意思具有危险性即可;只排除迷信犯。
结果无价值论(修正的)客观危险说待核实
  1. 违法是对客观事态的事后评价。
  2. 以事后查明的客观事实为基础,追问结果发生的(假定)可能性 → (修正的)客观危险说。

阵营内另说「具体危险说」:也有结果无价值论者采具体危险说(例如 平野龙一,待核)。

二元行为无价值论具体危险说待核实
  1. 行为规范面向行为时的一般人。
  2. 以行为时一般人能认识的事实为基础,事前判断危险 → 说。
一元行为无价值论抽象危险说待核实缺出处
  1. 以行为人所认识的事实为基础判断。

偏离阵营的个别学者

  • 平野龙一(通常归入结果无价值论)主张「具体危险说」待核实缺出处

    平野龙一虽然是结果无价值论的奠基者,但在不能犯问题上采具体危险说(待核)。