张明楷,刑法学(第七版),法律出版社,2026· 第 521-532 页待核实
作者的结论(修正的)客观危险说
作者贯彻客观的论,采「修正的客观的危险说」:以行为时存在的全部客观事实(包括事后查明的事实)为判断资料, 站在行为时、以一般人能够理解的科学概率判断结果发生的可能性;对细微事实作一定抽象,并分析结果没有发生的原因及当时具备该原因的可能性。
- 判断资料不限于行为人的计划内容;以为是仇人而射击稻草人时,要以客观上射击稻草人的事实为资料。
- 不能彻底事后判断,否则一切都成为;对客观事实作适度抽象,以行为造成结果的通常性为标准。
- 对结果没有发生的原因作分析:缺乏的要素在行为当时有无存在的可能;有可能时成立未遂,没有可能时是不能犯。
- 不能犯只是否定该罪的未遂,不当然否定或他罪的成立。
书中介绍的观点(据该书转述,不是原始出处)
- 纯粹主观说只要行为人以犯罪意思实施行为,即使没有危险也成立未遂;作者指出此说已被彻底否认。p. 522-523
- 抽象的危险说(主观的危险说)→ 抽象危险说以行为人行为时认识到的事实为基础,按一般人的看法判断有无危险;作者认为是主观主义的产物。p. 523-524
- 印象说行为的客观危险无法作为标准,应以行为人的法敌对意思给社会造成的印象为准;作者认为基本上是抽象危险说的另一种表述。p. 525
- 具体的危险说(新客观说)→ 具体危险说以行为时行为人特别认识到的事实和一般人可能认识到的事实为基础,以一般人的判断决定有无危险。p. 525-527
- 原本意义上的客观的危险说→ (修正的)客观危险说以事后查明的全部客观事实为基础判断;侵害结果一开始就不可能实现的是不能犯。p. 527-528