法脉·刑法学
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「向空床开枪」(被害人恰好不在床上)应成立杀人未遂,还是不可罚的不能犯?

具体问题待核实
学习导引

按论证的顺序,一步步走到结论

第 1 / 5 步
  1. 下面这些词会在这道题里反复出现。点开每个词看释义;还不懂的,可以在释义里直接问 AI。

    释义是编者的概括;正文里出现的这些词也都加了虚下划线,随时可以点开。

以下是这道题的完整资料

可能的答案

这个问题的几种回答

  • 杀人未遂
  • 不能犯(不可罚)

先决问题

要回答这个问题,得先解决下面这些问题;顺着根往下,一直追到最深处的根据论(带星标)。

根据论不能犯与未遂
未遂犯的处罚根据是什么?
根据论行为论
刑法上的行为是什么?
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◆ 根据论先决→ 逻辑先决▤ 体系定位先决≡ 概念界定先决根据论根须越粗,下面牵连的问题越多

这是你提出的问题。向下的每一条根,都是回答它之前要先解决的问题;点任意一张卡片,可以看它为什么是先决问题,以及取不同答案时下游怎么走。

学习顺序

从根据论读到这个问题,每一步都排在它的先决问题之后。

  1. 1刑法的任务是保护法益,还是维护社会伦理秩序(规范效力)?根据论
  2. 2刑法规范首先是评价规范,还是决定规范(行为规范)?根据论
  3. 3违法是否独立于行为人的责任能力而客观地判断?(客观违法论还是主观违法论)根据论
  4. 4犯罪成立要件应采阶层式体系,还是平面的四要件体系?根据论
  5. 5刑法上的行为是什么?根据论
  6. 6违法性的本质:不法的重心在结果无价值,还是行为无价值?根据论
  7. 7未遂犯的处罚根据是什么?根据论
  8. 8未遂所要求的危险应如何判断?
  9. 9「向空床开枪」(被害人恰好不在床上)应成立杀人未遂,还是不可罚的不能犯?

挂钩

这个问题的答案会牵动哪些问题,又和哪些问题同根、对称。

下游影响

没有问题以它为先决。

对称与功能对应

同根问题

教科书中的论述

编者对教科书论述的概括,标注印刷页码;引用请以原书为准

张明楷,刑法学(第七版),法律出版社,2026· 第 529-532 页待核实
作者的结论不能犯(不可罚)

按修正的客观的危险说,以为被害人在床上睡觉而开枪、但被害人当时根本不在家的,在行为当时不存在致人死亡的可能性,是不可罚的; 但如果被害人原本在床上、只是碰巧短暂离开(如上卫生间),宜认定为故意杀人。

  1. 判断资料包括事后查明的客观事实:被害人不在家这一事实必须纳入判断。
  2. 分析结果没有发生的原因:被害人不在场时,问题在于行为当时被害人出现在床上的可能性有多大;完全没有可能时是不能犯,可能性较大时是未遂。

编者注:作者的结论取决于被害人不在床上的具体原因,与案情设定密切相关;见第 532 页正文与脚注。

各学说的立场

各根据论在这个问题上推出的结论;点学说名进入透镜

古典学派(客观主义)不能犯(不可罚)待核实缺出处
  1. 对象在客观上不存在,属于绝对不能 → 。
近代学派(主观主义)杀人未遂待核实
  1. 行为人以杀人的意思开枪,危险性格已经显现 → 。
结果无价值论不能犯(不可罚)待核实
  1. 采客观危险说:被害人事后查明不在床上,结果不可能发生。
  2. 没有侵害的危险 → 不能犯。

阵营内另说「杀人未遂」:依修正的客观危险说,如果被害人「刚好离开」、当时在床上的可能性很高,仍可能肯定危险而论以未遂;采具体危险说的结果无价值论者也会论以未遂。

二元行为无价值论杀人未遂待核实
  1. 采说。
  2. 行为时一般人看来,被害人可能就在床上 → 有危险 → 杀人未遂。
一元行为无价值论杀人未遂待核实
  1. 行为人以杀人的意思向他认为有人的床开枪。
  2. 完整存在 → 未遂。