法脉·刑法学
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紧急避险的法律性质是阻却违法、阻却责任,还是区分两种情形(二分说)?

中间问题待核实
学习导引

按论证的顺序,一步步走到结论

第 1 / 5 步
  1. 下面这些词会在这道题里反复出现。点开每个词看释义;还不懂的,可以在释义里直接问 AI。

    释义是编者的概括;正文里出现的这些词也都加了虚下划线,随时可以点开。

以下是这道题的完整资料

可能的答案

这个问题的几种回答

  • 阻却违法一元说
  • 阻却责任说
  • 二分说(保全利益明显优越时阻却违法,否则可能阻却责任)

先决问题

要回答这个问题,得先解决下面这些问题;顺着根往下,一直追到最深处的根据论(带星标)。

为了保全自己或他人的生命而牺牲无辜者的生命,能否正当化或免责?
↑ 依赖本题的问题
正当化的一般原理
违法阻却的一般原理是什么?
根据论刑罚的正当化根据
刑罚的正当化根据是报应,还是预防?
根据论行为论
刑法上的行为是什么?
根据论刑法学派之争(古典学派与近代学派)
犯罪是自由意志的产物,还是由素质与环境决定的?
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◆ 根据论先决→ 逻辑先决▤ 体系定位先决≡ 概念界定先决根据论根须越粗,下面牵连的问题越多

这是你提出的问题。向下的每一条根,都是回答它之前要先解决的问题;点任意一张卡片,可以看它为什么是先决问题,以及取不同答案时下游怎么走。

学习顺序

从根据论读到这个问题,每一步都排在它的先决问题之后。

  1. 1刑法的任务是保护法益,还是维护社会伦理秩序(规范效力)?根据论
  2. 2刑法规范首先是评价规范,还是决定规范(行为规范)?根据论
  3. 3违法是否独立于行为人的责任能力而客观地判断?(客观违法论还是主观违法论)根据论
  4. 4犯罪是自由意志的产物,还是由素质与环境决定的?根据论
  5. 5刑法评价的重心是行为及其结果(客观主义),还是行为人的危险性格(主观主义)?根据论
  6. 6刑罚的正当化根据是报应,还是预防?根据论
  7. 7犯罪成立要件应采阶层式体系,还是平面的四要件体系?根据论
  8. 8刑法上的行为是什么?根据论
  9. 9违法性的本质:不法的重心在结果无价值,还是行为无价值?根据论
  10. 10责任的根据是道义上的非难(道义责任论),还是社会防卫的需要(社会责任论)?根据论
  11. 11责任是心理事实(心理责任论)、规范的非难可能性(规范责任论),还是由预防需要决定的(功能责任论)?根据论
  12. 12违法阻却的一般原理是什么?
  13. 13紧急避险的法律性质是阻却违法、阻却责任,还是区分两种情形(二分说)?

挂钩

这个问题的答案会牵动哪些问题,又和哪些问题同根、对称。

对称与功能对应

同根问题

教科书中的论述

编者对教科书论述的概括,标注印刷页码;引用请以原书为准

张明楷,刑法学(第七版),法律出版社,2026· 第 333 页待核实
作者的结论阻却违法一元说

作者原则上把作为:避险通常以损害较小保护较大法益,从法益衡量看阻却违法; 不得已时损害与保护的法益价值相等,也没有造成法益侵害。只有以生命保护生命的避险,可能例外地只阻却。

  1. 责任阻却事由说无法说明为无亲属关系的他人避险;若避险行为违法,对它就可以,这不妥当。
  2. 刑法第 21 条第 1 款并没有把紧急避险限定为违法阻却事由,因此可以原则上阻却违法、例外地阻却责任。
书中介绍的观点(据该书转述,不是原始出处)
  • 责任阻却事由说→ 阻却责任说避险行为侵害了法益,是违法的,但行为人别无选择、缺乏期待可能性,因而阻却责任。p. 333
  • 违法阻却事由说→ 阻却违法一元说法益冲突且别无他法时,权衡后损害较小的法益,阻却实质的违法性。p. 333
  • 二分说→ 二分说(保全利益明显优越时阻却违法,否则可能阻却责任)分为原则上阻却违法的二分说(德国通说)与原则上阻却责任的二分说。p. 333
  • 以阻却违法为中心的三分说→ 二分说(保全利益明显优越时阻却违法,否则可能阻却责任)保护了更优越的利益且无民法上的违法性时阻却违法;有民法上的违法性时阻却可罚的违法性;保护等值法益时阻却责任。p. 333

编者注:作者的表述是「原则上采取违法阻却事由说,例外地承认责任阻却事由」,例外主要指生命对生命的避险。

各学说的立场

各根据论在这个问题上推出的结论;点学说名进入透镜

结果无价值论阻却违法一元说待核实
  1. 违法即侵害,正当化以利益衡量为原理。
  2. 保全的利益不小于损害的利益时,阻却违法 → 违法阻却一元说(日本与中国大陆的通说)。
二元行为无价值论二分说(保全利益明显优越时阻却违法,否则可能阻却责任)待核实
  1. 保全利益明显优越时阻却违法(德国刑法第 34 条)。
  2. 生命、身体等面临危险而不能期待行为人忍受时,阻却(第 35 条)。

阵营内另说「阻却违法一元说」:日本与中国大陆的行为无价值论者也多采违法阻却一元说,因为法条只有一种避险。